No presente texto pretende-se analisar o regime previsto no artigo 109º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. No entanto, pretende-se também referir a importância do artigo 20º da Constituição, assim como distinguir o disposto no referido preceito do disposto no artigo 131º.
O artigo 20º da Constituição, no seu nº5, refere que, para "defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos". No artigo 109º do CPTA encontramos uma concretização dessa mesma tutela, embora mais abrangente, uma vez que não refere o termo pessoais, permitindo concluir que este preceito abrange a defesa de outros direitos, liberdades e garantias, além dos pessoais.
O artigo 109º, nº1 consagra a subsidiaridade da intimação para protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, face à tutela cautelar "por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar". A situação prevista neste artigo será uma situação que não se compadece com a tutela provisória: aquele direito, a ser tutelado, terá uma tutela definitiva. Isto significa que o âmbito de aplicação deste preceito diz respeito, apenas, às situações em que não é possível a tutela provisória e que em a decisão nunca mais possa ser revertida.
Cabe também referir que a última parte do nº1 do artigo 109º, que remete apenas para o 131º, "segundo o disposto no artigo 131º", deve ser interpretada como referindo-se à globalidade da tutela cautelar. Se, no âmbito das providências cautelares, sempre que estivessem em causa direitos, liberdades e garantias, se recorresse a este preceito, a remissão efectuada pelo artigo 109º estaria correcta. Mas não é assim: o artigo 131º refere-se a situações de particular urgência ou quando esteja em causa um direito, liberdade e garantia (assim, recorre-se a uma tutela provisória, se a situação for de tal modo urgente).
O exemplo de escola, referido por vários autores, de uma situação que se encontra no âmbito de aplicação do artigo 109º é a da manifestação. Em caso de proibição da realização de uma manifestação, em data muito próxima, que não pode ser alterada, o particular que queira reagir contra esta decisão, terá de recorrer ao mecanismo previsto no artigo 109º, uma vez que na referida situação não se compadece com a tutela provisória. Assim, como refere o Professor Mário Aroso de Almeida, o processo declarativo urgente de intimação vem suprir as insuficiências da tutela cautelar.
Por sua vez, a situação típica do artigo 131º (decretamento provisório de uma providência cautelar) é a relativa a uma decisão de expulsão de um estrangeiro do território português. Este caso difere da manifestação uma vez que não se constituem situações de facto consumado, irreversíveis.
Quanto a esta matéria é ainda de referir a existência de uma divergência doutrinária. De acordo com o artigo 121º, quando seja pedida uma providência cautelar mas a urgência da situação exija uma resolução definitiva permite-se que o juiz decida, não a tutela cautelar, mas a tutela/ solução definitiva. No entanto, a doutrina divide-se quando a questão se refere à propositura de uma acção ao abrigo do artigo 109º: poderá ou não haver convolação? Embora a petição inicial relativa a uma acção proposta ao abrigo do 109º não contenha os mesmos elementos que uma petição inicial de uma providência cautelar (porque estes não são exigidos pelo artigo 109º), poder-se-à considerar que, sendo possível no caso concreto, acrescentar esses elementos (por exemplo, o dano), e tendo em conta os principios da oficiosidade, eficiência, celeridade e economia, justifica-se que se possa verificar a convolação.
SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise
ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo
ANDRADE, José Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa
Fabiana Pereira nº19599
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