Em Portugal, a Arbitragem apenas ganha autonomia com a Lei 31/86 de 29 de Agosto (Lei da Arbitragem Voluntária, doravante “LAV”), no seguimento do que ocorreu em vários países europeus. O primeiro passo para esta autonomia foi dado com a Revisão Constitucional de 1982, quando ficou previsto a constituição de tribunais arbitrais, tal como hoje consta do artigo 209/2 da Constituição da República Portuguesa (doravante “CRP”). Importa referir que a LAV encontra-se alicerçada no Princípio da Autonomia Privada, conferindo primordialmente relevo à vontade das partes, na determinação do tribunal competente para dirimir os seus litígios. Na visão do Professor Francisco Cortez, “a arbitragem voluntária é contratual na sua origem, privada na sua natureza, jurisdicional na sua função e pública no seu resultado”.
A Arbitragem é uma forma de administração da justiça em que o litígio é submetido, por convenção das partes ou por determinação imperativa da lei, ao julgamento dos particulares, os árbitros, numa decisão a que a lei reconhece o efeito de caso julgado e força executiva igual à das sentenças proferidas em qualquer tribunal judicial.
Nos contratos administrativos verificou-se uma alteração de paradigma, tendo-se verificado um crescente recurso à Arbitragem para a resolução de litígios emergentes de relações jurídicas entre a Administração e os particulares. Hoje privilegia-se a via da negociação e não da imposição, conforme defende o Professor Vasco Pereira da Silva, contrariando-se a ideia defendida pela doutrina clássica, que não conseguia conciliar a ideia de consenso com o entendimento da Administração como poder. Na esteira da Professora Maria João Estorninho, o Professor Vasco Pereira da Silva entende que se verifica uma generalização da utilização das formas contratuais utilizadas pela Administração Pública, nomeadamente com a aproximação do Contrato Administrativo e os Contratos Privados da Administração. Na óptica do Professor Pedro Gonçalves verifica-se uma dinâmica privatizadora da Administração Pública. Decorrente desta alteração de paradigma, o Estado tem utilizado cada vez mais instrumentos negociais, em detrimento do uso do poder de autoridade e da imposição unilateral de decisões.
Desta ideia surge a aproximação da Arbitragem ao Contencioso Administrativo como forma de resolução de litígios. Todavia, sempre se entendeu que apenas deve figurar como uma das possibilidades de resolução de litígios, estando na disponibilidade da Administração enveredar ou não por este caminho. Um dos exemplos onde é imperativo figurar a Arbitragem como solução são os contratos administrativos em regime de parceria público-privada. Apesar de continuarem a ser contratos de direito público, aproximam-se dos contratos de direito privado, na medida em que se verifica uma paridade entre as partes e nos poderes que a cada uma delas lhe são conferidos, desde a fase pré-negocial até à fase de execução. Desta forma, é premente que esta similitude ocorra também na fase de extinção do contrato e, em concreto, na sua eventual resolução. Este fenómeno de parcerias público-privadas tem vindo a aumentar de forma exponencial, sobretudo nos contratos que envolvem empresas públicas.
No artigo 180 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante “CPTA”) estão enunciados os conflitos que podem ser dirimidos pelos tribunais arbitrais, sendo que apenas é possível caso não haja contra-interessados, ou se houver, que aceitem o compromisso, tal como decorre do número 2. Justifica-se esta solução pela relevância da tutela dos interesses dos contra-interessados no âmbito de relações jurídico-administrativas (os quais deverão obrigatoriamente ser demandados por aplicação analógica do artigo 57 do CPTA; havendo aceitação do compromisso, a decisão proferida faz caso julgado em relação a todos os intervenientes, em concretização do princípio da economia processual).
Defendendo-se a via da Arbitragem, deve clarificar-se de imediato as vantagens que daí decorrem. No meu entender, a principal vantagem prende-se com a celeridade e a especialização. A jurisdição arbitral fornece uma decisão final célere, uma vez que em regra, o prazo para ser proferida a decisão é de seis meses. Os árbitros têm a seu cargo um número reduzido de processos, estando inclusive previstas penalizações caso haja incumprimento de prazos. Tudo isto assenta numa ideia de maior simplificação processual. Por outro lado, o tribunal arbitral é uma alternativa válida para julgar questões que reclamam conhecimentos específicos ou técnicos que não estão ao alcance de um julgador normal, ainda para mais quando se pretende a resolução de um litígio dentro de um prazo razoável. Deste modo, potencializa-se a confiança das partes, pois cada um pode indicar o seu árbitro.
Como vantagem secundária, os tribunais arbitrais podem assegurar um grau de confidencialidade ao litígio que as audiências dos tribunais judiciais não permitem, resguardando assim a imagem dos litigantes.
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