A Actuação contratual da Administração Pública

Anteriormente, a actuação contratual da Administração Pública tinha dificuldade em conciliar a ideia de consenso com a utilização de poder pela Administração. Actualmente, esta ideia está ultrapassada, uma vez que a contratualização ganhou grande importância na actuação da Administração Pública.

A utilização de formas contratuais por parte da Administração Pública pode manifestar-se através de contratos administrativos, (em que a Administração Pública é dotada de poderes de autoridade) ou de contratos de direito privado (em que há uma equiparação aos contratos celebrados entre privados). O professor Vasco Pereira da Silva fala de uma autêntica “esquizofrenia” quanto a esta dualidade de conceito de “contrato público” adoptado pelo actual Código da Contratação Pública (D.L. n.º 18/2008). Se por um lado se tenta uniformizar, simplificar a tipologia e a tramitação dos procedimentos pré-contratuais, por outro lado o próprio código no seu art. 1º, n.º 1 mantém a dualidade entre os contratos administrativos e outros contratos da administração. Porém, a estrutura adoptada pela ETAF (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais) que no seu art. 4º estabelece uma cláusula geral de longo alcance, que combinada com a enumeração exemplificativa das alíneas a) a n) consagra a competência dos tribunais administrativos para todas as ligações jurídicas correspondentes ao exercício da função administrativa. A adopção destes critérios permite abrir os tribunais administrativos às novas realidades da moderna actuação administrativa, como as diversas formas de “contratos públicos”. O professor Vasco Pereira da Silva, em tom de brincadeira, refere que esta cláusula tão ampla do art. 4º do ETAF lhe lembra os tempos de infância onde todas as crianças recebiam uma medalha. Ou seja, todos os contratos correspondentes ao exercício da função administrativa cabem neste artigo, uma vez que os critérios utilizados no mesmo se sucedem e se sobrepõem. O professor diz ser necessária a existência de regimes contratuais diferentes no seio da Administração Pública, consoante as funções exercidas.

Assim a mudança para uma dogmática contratual administrativa permite uma maior participação dos particulares no procedimento administrativo, o que não deixa de ser uma maior preocupação e garantia de que todos os interesses envolvidos são devidamente ponderados na decisão administrativa. O resultado será uma decisão administrativa mais eficaz e correcta e, consequentemente, mais facilmente aceite pelos seus destinatários.

Problemas com a celebração de contratos com privados

A celebração de contratos com privados contém o problema de saber o que acontece caso estes derroguem normas legais já existentes, ou caso o contrato se estenda a particulares não aderentes do contrato em causa.

Derrogação de normas legais:

O princípio da legalidade tem duas vertentes. A vertente negativa que expressa a prevalência da lei e a vertente positiva expressa na precedência de lei. Actualmente, com o Estado Social, o princípio da legalidade passa a ter uma formulação positiva, funcionando enquanto fundamento, critério e limite de toda a actuação da Administração.

A generalização da forma contratual por parte da Administração traz uma maior eficácia na realização de certos fins públicos, e por outro lado, a desvantagem de uma eventual fuga aos controlos a que está sujeita a Administração Pública. Deste modo, surge um confronto entre os princípios da constitucionalidade, legalidade e tipicidade dos actos normativos e os da eficácia, participação e tutela da confiança dos particulares. Por um lado, poderíamos afastar a admissibilidade da celebração de contratos privados pela Administração que derrogassem normas legais, pela prevalência do princípio da constitucionalidade, legalidade e tipicidade. A limitação da celebração dos contratos só aos casos que entrassem na livre margem de apreciação da Administração seria uma das possíveis soluções. Outra hipótese será de se considerarem admissíveis os contratos que, apesar de se afastarem dos limites legais, sejam susceptíveis de encontrar cabimento na previsão legislativa. Ou seja, que não se conduza a uma situação de fraude à Constituição ou à lei, nem ponha em causa os princípios da actuação administrativa, como o da igualdade, proporcionalidade ou imparcialidade. Esta última hipótese só será possível se se entender que a finalidade do art. 112º, n.º 6, da Constituição é evitar “fugas à hierarquia dos actos normativos” e que os contratos privados celebrados pela Administração Pública não têm essa finalidade, sendo antes mecanismos de concertação de aplicação da lei nos termos que ela própria estabelece.

É indispensável que se concilie estes princípios através da sua flexibilização e de uma maior fiscalização da actuação da Administração, de modo a que a prossecução dos fins públicos se torne mais eficaz, independentemente da forma de actuação desta e do tipo de contratos em causa.

Em suma, a celebração de contratos com os particulares, não só é viável, como possível. Garante-se a diminuição dos deveres e funções do Estado, permitindo-se a intervenção dos particulares, que são os principais interessados na boa prossecução dos interesses públicos.

Bibliografia:

SILVA, Vasco Pereira da, “ Em Busca do Acto Administrativo Perdido”, Almedina, Coimbra, 1996

SILVA, Vasco Pereira da, “ O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio sobre as acções no novo processo administrativo”, 2.º Edição, Almedina, Coimbra, 2009

Vanessa Jacinto, nº 17814