A tutela cautelar vem prevista nos artigos 112º e ss do CPTA. Trata-se da adoção de medidas provisórias acessórias e urgentes, enquanto não for decidido o processo principal, para na pendência se salvaguardar o direito alegadamente em risco/ameaçado.
No regime previsto no novo Contencioso Administrativo, vigora o princípio de atipicidade em materia de providências cautelares, não obstante serem enumeradas a título exemplificativo seis, no artigo 112.º/2. É quanto à primeira modalidade elencada nesse artigo, a saber a suspensão da eficácia de um ato administrativo (112.º/2, a) primeira parte), que parte uma crítica doutrinal, que aqui será analisada e comentada por ter considerado ser bastante interessante.
Isto porque, perante o requerimento de tal providência, nos termos previstos no CPTA, é aplicável o disposto no art.128.º, que no seu nº1 primeira parte prevê um efeito automático, decorrente da lei, de proibição de executar o ato que se pretende ver suspenso na sua eficácia. Para tal, bastando a recepção do duplicado do requerimento. Não obstante, a segunda parte do nº1 prevê que essa proibição cessa mediante a apresentação em 15 dias, de uma resolução fundamentada que demonstre o prejuizo grave para o interesse público, resultante do deferimento da execução permitido na 1ª parte.
Isto porque, perante o requerimento de tal providência, nos termos previstos no CPTA, é aplicável o disposto no art.128.º, que no seu nº1 primeira parte prevê um efeito automático, decorrente da lei, de proibição de executar o ato que se pretende ver suspenso na sua eficácia. Para tal, bastando a recepção do duplicado do requerimento. Não obstante, a segunda parte do nº1 prevê que essa proibição cessa mediante a apresentação em 15 dias, de uma resolução fundamentada que demonstre o prejuizo grave para o interesse público, resultante do deferimento da execução permitido na 1ª parte.
A doutrina crítica, que este comentário vai ponderar, parte deste 128º nº1 e encontra dois graves problemas.
Um primeiro problema prende-se com a 1ª parte do 128.º/1, que é por esta doutrina analisado à luz da interpretação dos critérios de decisão previstos no 120.º, nomeadamente o critério relativo à ponderação dos interesses em jogo, isto é, o juizo de ponderação das virtudes/danos entre os interesses que vão ser seguidos e os que vão ser afectados, na adopção da medida cautelar (120.º/2). Fruto desta análise, a doutrina chega à conclusão de que tal critério é posto em causa pelo efeito automático decorrente do 128/1, 1ª parte.
Desta orientação doutrinal, faz parte o Prof. Vasco Pereira da Silva, que defende haver nesta disposição um restício do C.A anterior, na medida em que se desvirtua o critério de ponderação dos interesses em jogo, isto porque o poder do juiz é prejudicado neste ponto. Entende-se que, ainda que haja lugar à decisão por parte do juiz, na pronúncia do acto administrativo em causa, o efeito automático leva a que o juiz não seja chamado a pronunciar-se sobre a providência cautelar, no entretanto. Em suma, defendem que tal constitui a manutenção da tramitação do passado.
Por outro lado, critica-se também a segunda parte do mesmo número 1, do artigo. Assim, entende o sr.Professor, bem como demais autores que o acompanham, que é de crtiticar severamente o dito efeito automático, por ser facilmente, em primeiro lugar ultrapassável por decisão unilateral, de uma das partes, e em segundo lugar, reforça a facilidade porque a Administração Pública desenvolverá tal decisão fundamentada no interesse público, sem grandes dificuldades técnicas, burocráticas e processuais.
Em alternativa a este artigo e a este número em particular, avança-se a adoção de uma solução semelhante à do sistema alemão, nomeadamente, refere o Prof.Vasco Pereira da Silva, por a Administração pedir ao Tribunal para executar o acto, sendo que o Tribunal deverá decidir em 48h. Contudo, nenhum destes autores indaga a evolução positiva do actual C.A, em matéria de processos cautelares, considerando mesmo que se trata de uma conquista. Todavia, o regime previsto é desvirtuoso e incoerente, no artigo 128.º/1, pondo em causa a tutela dos direitos subjectivos.
Face a tudo o que foi anteriormente dito, à primeira vista parece-me coerente tudo o que se expôs, pois de facto, parece que o legislador, talvez por razões de especial urgência dentro da urgência imposta para a aplicação destes mecanismos, põe em causa o poder que deve ser conferido ao juiz de ponderação dos direitos em jogo, em primeiro lugar, em favor do particular, dado o efeito automático, e em segundo lugar, a favor da entidade requerida aquando da decisão fundamentada dessa entidade.
Contudo, ainda que o 128.º suscite o efeito preverso de impulsionar as entidades publicas a emitir de imediato resoluções fundamentadas, que noutras circunstâncias poderiam nem chegar a ser emitidas, e por outro lado comprometa o objectivo de protecção da morosidade do processo, a eliminação deste artigo não parece solução. Neste ponto partilho da opinião do prof. Mário Aroso de Almeida, que sugere que para tal teria de se recorrer à flexibilização dos pressupostos do art.131.º, pelo menos no tocante ao decretamento provisório da suspensão da eficácia de actos administrativos.
A mim parece-me, sobretudo que o que é posto em causa, é o princípio do processo das partes. Embora o propósito patente seja idêntico aos das restantes modalidades (atípicas) de providência cautelar, segue-se um caminho diferente, que é claramente diferente da solução adotada no sistema alemão, e caminho esse que parece atropelar o ideal de processo das partes, pois parece dispensar a condução do processo na disponibilidade das partes.
Em alternativa à extinção deste 128.º/1, parece de perfilhar a posição do prof. Vasco Pereira da Silva de uma interpretação restritiva desta disposição legal, no sentido de não conferir ao juiz uma função somente corretiva.
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