PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO

MINISTÉRIO PÚBLICO
Parecer do Ministério Público n.º412/2012
Processo 3424/12
Procuradoria da Comarca de Lisboa



Exmos. Senhores Juízes de Direito
Do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa


Nos termos do artigo 219.º, n.º1 da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), artigos 9.º, n.º2 e 85.º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, entendendo a relevância da matéria em causa, para bem da defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes e da defesa nacional enquanto valor constitucionalmente protegido (artigo 273.º CRP), vem o Ministério Público emitir parecer sobre o mérito da causa do Processo n.º 3424/12, o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos:

A) Da Violação da Lei de Bases da Defesa Nacional.

Nos termos do artigo 13.º DL 86-A/2011, o Ministério da Defesa Nacional "é o departamento governamental que tem por missão a preparação e a execução da política de defesa nacional no âmbito das atribuições que lhe são conferidas pela Lei de Defesa Nacional, bem como assegurar e fiscalizar a administração das Forças Armadas e dos demais serviços, organismos e entidades neles incorporados."
Não encontramos aqui quaisquer afetações às disposições previstas pela Lei de Bases. Mas poderá admitir-se que se resolva o contrato, tendo em vista o presente cenário de crise económica e a necessidade de proceder a redução de despesas públicas.


B) Da Violação da Boa-fé

Quer o artigo 6.º do DL 10/2011 de 6 de Outubro, quer o artigo 1.º n.º 4 do CCP, referem como especiais princípios estruturais os da transparência, da igualdade, da concorrência e da não-discriminação. No entanto, ainda que se trate de uma contratação pública, não devem ser descurados os princípios constantes do Direito Privado, nomeadamente aqueles que dizem respeito ao cumprimento das obrigações.
Dois dos princípios orientadores relativamente ao cumprimento das obrigações são o da pontualidade, que se traduz no dever de cumprir nos termos acordados, como consta dos artigos 406.º n.º 1 e 762º nº 1, ambos do Código Civil e o princípio da integralidade, segundo o qual o cumprimento deve ser integral e não por partes, de acordo com o artigo 763.º n.º 1, também do Código Civil.
No caso concreto, o cumprimento do contrato de fornecimento de viaturas blindadas, como consta da cláusula 4ª, deveria ser completamente cumprido até 10 de Julho de 2013, mas segundo o estipulado na cláusula 7ª e 11ª, seria fracionado em quatro prestações: a primeira de 80 (oitenta) viaturas no dia 9 de Abril de 2012 no valor de 111.000.000,00€ (cento e onze milhões de euros), a segunda de 80 (oitenta) no dia 14 de Setembro de 2012 no valor de 111.000.000,00€ (cento e onze milhões de euros), a terceira de 50 (cinquenta) no dia 7 de Fevereiro de 2013 no valor de 69.250.000,00€ (sessenta e nove milhões e duzentos e cinquenta mil euros) e a quarta e última prestação, de 50 (cinquenta) viaturas militares blindadas no dia 1 de Julho de 2013 no valor de 69.250.000,00€ (sessenta e nove milhões e duzentos e cinquenta mil euros).
A existência de uma realização integral implica que, pretendendo o devedor efetuar uma parte apenas da prestação e recusando-se o credor a recebê-la, não há mora do credor, mas do devedor, quanto a toda a prestação debitória e não apenas quanto à parte que o devedor se não propunha a realizar. Nada obsta, porém, a que o credor, em qualquer caso, receba apenas, se quiser, uma parte da prestação, como nenhuma razão impede que ele renunciando do benefício, exija só uma parte do crédito. A aceitação do credor não evita, entretanto, que o devedor fique em mora quanto à parte restante da prestação, salvo se houver prorrogação do prazo relativamente ao cumprimento dessa parte.
É usual estabelecer no direito português, a propósito do lugar do cumprimento, uma distinção entre as obrigações de colocação, obrigações de entrega e obrigações de envio. Nas obrigações de colocação, o devedor deve apenas colocar a prestação à disposição do credor no seu próprio domicílio ou noutro lugar, cabendo assim ao credor o ónus de levantar a prestação fora do seu domicílio. Consequentemente, nestas obrigações, o devedor não pode ser responsabilizado pelo facto de o credor não proceder ao levantamento da prestação, sendo esta situação considerada antes como mora do próprio credor (cfr. artigo 813.° CC). Nas obrigações de envio, o devedor apenas está obrigado a enviar a coisa para o domicílio do credor, sendo o transporte da conta e risco deste. Assim, o local do cumprimento é aquele onde o devedor procede à entrega ao transportador. Se o transporte se atrasa ou a coisa se perde ou deteriora no seu curso, o risco correrá por conta do credor (artigo 797.° CC).
No caso em apreço e face ao que consta da cláusula 3ª do contrato de fornecimento, estamos perante obrigações de entrega, pela qual o devedor tem efetivamente que entregar os bens ao credor no lugar com este acordado, nomeadamente no Quartel-General de Coimbra, sito à Rua de Infantaria n.º 23. Neste caso a prestação só se considera adequadamente realizada se chega ao domicílio do credor dentro do prazo acordado, havendo mora do devedor em caso contrário (cfr. 804.° CC). No primeiro e terceiro casos o lugar da prestação coincide com o lugar do resultado. No segundo caso ocorre uma diferenciação entre o lugar da prestação e o lugar do resultado da mesma.
A determinação do lugar do cumprimento cabe em princípio às partes, resultando assim de convenção delas, a qual pode ser inclusivamente tácita (artigo 217° CC), resultante da própria natureza da prestação. Não havendo convenção entre as partes, a regra geral é que o lugar do cumprimento corresponde ao domicílio do devedor, como refere o artigo 772° n.º 1 CC. Como foi acima indicado e referido, foi convencionado entre a empresa "ESTAMOS-NAS-LONAS, S.A." e o Ministério da Defesa o local da entrega.
Relativamente à situação descrita nos considerandos 24º, 25º e 26º da Petição Inicial, o artigo 776.º do Código Civil, quanto à impossibilidade de prestação no lugar fixado, remete para o regime constante dos artigos 772.º a 774.º. O artigo 772.º faz menção ao domicílio do devedor, o que nunca seria de aplicar a este caso pois as instalações do Ministério da Defesa têm um propósito meramente administrativo, não servindo ou dispondo sequer de um hangar para veículos militares. Afastado o artigo 774.º por não se tratar de obrigações pecuniárias, verifica-se que o artigo 773.º n.º 1 e 2 é aplicável, ao referir que a obrigação deve ser cumprida no lugar onde a coisa se encontrava ao tempo da conclusão do negócio quando se trate de coisa que deva ser produzida em certo lugar. Caso seja provado a existência de um rebentamento de condutas de água que levou à inundação das instalações do Quartel-General de Coimbra, como consta dos acima mencionados considerandos, o Ministério da Defesa deveria ter-se deslocado às instalações fabris da sociedade "ESTAMOS-NAS-LONAS, S.A." ou ter celebrado um contrato de depósito nos termos do artigo 1185.º do CC. Na hipótese de não ter havido tal rebentamento, a obrigação deveria ter sido cumprida na data e sobretudo no local acordado.
Cumpre agora fazer menção à boa-fé em si mesma, atendendo aos princípios das obrigações acima descritos. A velha bonna fides traduz os valores fundamentais do sistema, máxime um princípio do Direito Justo. A boa-fé tem como corolários a "fé na palavra dada" e a confiança subjacente às relações humanas. Está patente no Código Civil mas também na Constituição da República Portuguesa (artigo 266.º n.º 2) e Código do Procedimento Administrativo (artigo 6.º A). O artigo 266.º n.º 2, da Constituição dirige-se, em primeira linha, à Administração: os órgãos e agentes administrativos devem atuar no exercício das suas funções com respeito pelo princípio da boa-fé. O artigo 6.º-A do CPA dirige-se tanto à Administração, como aos particulares: aquela e estes devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé, o que, no quadro de uma administração participada e, porventura, concertada, é muito significativo.
Apraz dizer que a norma constante do artigo 6.º A do CPA é uma expressão do dever de agir, uma norma procedimental cujo fundamento último é o enraizamento da confiança entre os particulares e a Administração. Poderá então dizer-se que a Administração está vinculada à boa-fé ou pelo contrário pode eximir-se desse dever? A primeira é a correta. Segundo o Prof. Cláudio Monteiro o princípio da boa-fé não implica que a Administração possa, com fundamento nele, eximir-se de quaisquer deveres que tenha, por virtude das vinculações legais a que esteja sujeita.
Ancorada na construção dogmática do Prof. Menezes Cordeiro, a boa-fé tem dois subprincípios concretizadores: primazia da materialidade subjacente e a tutela da confiança. Infra serão explicitados os dois subprincípios aludindo ao caso concreto.
A primazia da materialidade subjacente não tem grande relevância como limite da atuação administrativa. No entanto, é de salientar que exprime a ideia de que o direito procura a obtenção de resultados efetivos devendo ponderar-se o objetivo visado com a atuação empreendida – artigo 6.º A n.º 2 al. b) CPA.
Nas palavras do Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, a tutela da confiança está parcialmente autonomizada do princípio da boa-fé. A tutela da confiança visa assim salvaguardar os sujeitos jurídicos contra atuações injustificadamente imprevisíveis daqueles com quem se relacionem. A ser provado, a empresa "ESTAMOS-NAS-LONAS, S.A.", durante o fornecimento das 160 viaturas, criou na sua contraparte uma situação de confiança na manutenção de uma determinada situação jurídica. O Ministério da Defesa, destinatário da atuação, estava convicto de que a empresa supra referenciada cumpriria pontualmente o contrato pelo que, não o fazendo, violaram o princípio da tutela da confiança uma vez que houve uma frustração da mesma por parte da empresa "ESTAMOS-NAS-LONAS, S.A." – artigo 6.º A n.º 2 al. a) CPA. A contrario, sendo provado o rebentamento das condutas, há violação do dever de boa-fé do Ministério da Defesa uma vez que deveria ter-se deslocado ao local ou celebrado um contrato de depósito (leia-se supra).
A violação do princípio da boa-fé, na vertente autonomizada da tutela da confiança, gera certamente responsabilidade civil nos termos gerais.

C) Do Interesse Público prosseguido

São administrativos os contratos que visem a prossecução do interesse público em termos tais que este tem necessariamente que prevalecer sobre os interesses privados com eles eventualmente conflituantes. É este mesmo ponto que distingue estes contratos públicos dos contratos privados em que o interesse público é prosseguido em termos de paridade com os interesses privados conflituantes.
A aplicação prática de tal princípio suscita um grande dilema. Toda a atividade administrativa deve necessariamente prosseguir o interesse público, mas tal qualificação depende de uma graduação de intensidade do interesse público concretamente prosseguido, o que não é possível aferir com objetividade.


D) Da Perda do Interesse do credor

A interpelação do dia 10 de outubro de 2012, contem notoriamente o objetivo de produzir o efeito previsto no artigo 808º, nº 1, do Código Civil (conversão da mora em incumprimento definitivo) e 325.º do CCP, traduzia-se numa ação para o cumprimento, dentro de um prazo razoável em vista dessa finalidade, que seria a entrega dos veículos levados para reparação no prazo de oito dias, e em termos que, diretamente, deixavam transparecer a intenção do credor de ter a obrigação como definitivamente não cumprida caso não se verificasse o cumprimento dentro daquele prazo.
Para que se tenha por demonstrada a falta de interesse do credor na prestação (artigo 808º do Código Civil) não basta o juízo valorativo arbitrário do próprio credor, antes aquela deverá ser apreciada objetivamente, com base em elementos suscetíveis de serem valorados por qualquer pessoa. Além disso, a perda de interesse que o credor tinha na prestação, que deverá resultar da mora no cumprimento e não de qualquer outra circunstância, tem que ser efetiva, não relevando uma simples diminuição de tal interesse.
Em todo o caso, revestindo a perda do interesse do credor na prestação a natureza de facto constitutivo do direito que se arroga de proceder, com tal fundamento, à resolução do contrato, é àquele que, nos termos do artigo 342º, nº 1, do Código Civil, incumbe alegar e provar os factos com base nos quais deverá ser objetivamente apreciada a situação concreta de falta daquele interesse, sendo que em parte alguma da contestação é justificada a perda do interesse do credor como fundamento da resolução do contrato.
Contudo, neste caso, tendo em conta a natureza da prestação, o contrato de fornecimento tinha em vista uma reforma que, a longo prazo, dotaria as forças armadas da mais avançada tecnologia para o futuro. Considerando que até ao momento estão ainda em falta as viaturas levadas para reparação, que contudo já são propriedade do Estado Português, e as restantes devidas estão cumpridas, parece insuscetível de ser usado como fundamento neste caso, face aos artigos supra referidos e tendo presentes um critério objetivo e o princípio da boa-fé no cumprimento dos contratos (artigo 762º, nº 2, do Código Civil).

E) Da Resolução do contrato

Em matéria de incumprimento do contrato, cumpre em primeiro lugar analisar o regime geral dos contratos públicos: o artigo 325º do CCP refere a necessidade do contraente público, em caso de incumprimento pontual que lesa interesse público, notificar o co-contratante para o cumprimento em prazo razoável (ora no caso em apreço, se se verificar a veracidade dos documentos 10, 24, 26, 29, tanto relativamente á entrega da primeira prestação como aos defeitos detetados foi este o procedimento da Administração), vindo o número 2 conceder carácter de ultima via á resolução – sanção (artigo 333º).
Estando perante um contrato de aquisição de bens móveis a fabricar, as viaturas blindadas "Pãoduro" classificadas pela "Lista Militar Comum da União Europeia" no seu ponto ML6. Segundo o CCP, ao abrigo do disposto no artigo 5º nº 4 alínea i) estão excluídas da Parte II do código a aquisição deste equipamento militar (por remissão à alínea b) do nº 1 e ao nº 2 do artigo 296º do Tratado da Comunidade Europeia, atual 342º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia) por ser regulado por lei especial, Decreto-Lei 33/99 de 5 de Fevereiro, alterado pelo Decreto-lei 18/2008 de 29 de Janeiro (legislação em vigor no momento da celebração do contrato).
O Decreto-Lei 33/99 nos seus artigos 4º e 30º impõe a aplicação do regime substantivo relativo à aquisição de bens, regulado nos artigos 437º e seguintes do CCP, sem prejuízo de algumas especificidades. Para se verificar causa efetiva de resolução cumpre preencher o artigo 448º. Esta norma confere direito de resolução ao contraente público em caso de violação grave e reiterada das obrigações do co contraente decorridas do contrato, nomeadamente, em caso de mora superior a 3 meses.
Ora, à partida, e analisando o carácter reiterado do incumprimento, se provado os documentos 10, 28 e 29, a empresa não só não cumpre a primeira prestação no prazo estabelecido (9 de Abril de 2012) como a ela são imputáveis defeitos passíveis de reparação (o que não será, por si só, razão de resolução) que por sua vez não é concluída no prazo estipulado para tal (17 de setembro de 2012, à partida, manifestamente razoável) para além da segunda prestação (14 de Setembro de 2012) ser incompleta, na medida em que faltam 20 viaturas (a ser verdadeiro o documento 10) e mesmo após prazo definido pelo R., a prestação não foi regularizada (8 Outubro 2012 – documento 12 e 13). Por último, a A. comunica a sua incapacidade para cumprir atempadamente a terceira prestação.
Sobre o carácter grave do incumprimento convém, a título indicativo, verificar alguma causa presente no artigo 333º, estando aparentemente preenchida a alínea b) a propósito do incumprimento de diretivas ou instruções transmitidas no exercício do poder de direção sobre matéria relativa à execução das prestações contratuais ordens (E NO CASO DE VERIFICADA PERDA DE INTERESSE a alínea a) – incumprimento definitivo). Quanto à questão dos defeitos verificados e incompletude da segunda prestação, há que ter em conta a reiteração verificada no caso.
Relativamente ao prazo de 3 meses, este é meramente supletivo e indicativo, pois por um lado, se a natureza e fim do bem a fornecer assim justificar, pode outro prazo ser estabelecido e, por outro, a gravidade e o seu reflexo na satisfação do fim pode não se coadunar com prazo tão extenso. Ainda que se entenda o prazo como flexível, a verdade é que tendo em conta os factos em juízo, a resolução ocorre somente em 23 de Outubro, largos meses após a data para cumprir pontualmente a primeira prestação.
Conclui-se assim, dada a gravidade e principalmente a reiteração do incumprimento analisado, com base no 302º, 333º e 338 CCP, e dados como provados os documentos referidos, como existente o direito à resolução.



F) Do Ato de Resolução

Uma simples declaração de resolução do contrato (anexo da PI, Doc.32) não vale como ato, pois não se seguiu o procedimento dos artigos 54.º e ss. do Código do Procedimento Administrativo, o que gera inexistência do ato. De inexistência jurídica pode falar-se em dois sentidos: a inexistência material corresponde a um nada ontológico, sendo neste caso mais correto falar-se em inexistência do ato do que, propriamente, em ato inexistente.
A inexistência jurídica, sendo aqui aplicável ao caso concreto, é um juízo formulado sobre realidades ontologicamente existentes mas às quais o direito recusa a qualificação como jurídicas, em virtude de não reunirem os respetivos requisitos de existência. É assim uma mera aparência de ato, não podendo ser considerada um desvalor dos atos da administração uma vez que "aquilo que não existe não pode, por definição, ser valioso ou desvalioso." O Professor Marcelo Rebelo de Sousa e Diogo Freitas do Amaral tendem a aceitá-la, contra Vieira de Andrade, que tende a considera-la uma nulidade agravada.

Face ao exposto, o Ministério Público conclui que:

a) Deve ser julgada procedente a impugnação do ato de resolução do contrato, em consequência da inexistência do ato.

b) Deve ser julgado improcedente o pedido de manutenção do contrato de fornecimento por ser considerado contrário ao interesse público.

c) Deve ser julgado procedente ou improcedente o pedido de indemnização por parte do R, em consequência de se considerarem provados ou não provados, os factos alegados pelo R, quanto ao incumprimento.



Lisboa, 04 de Dezembro de 2012

Os Procuradores do Ministério Público:
Alexander Santos 17109
Frederico Soares 17292
João Carvalho 18198
João Teles 20410
Liliana Castro 18219
Mariana Roque 18282
Mónica Fagundes 17470
Paula Silva 17492