Recurso hierarquico necessário: trauma resolvido ou por resolver? (Parte I)

Introdução à problemática geral

I.                     Um dos grandes paradigmas inegáveis do direito administrativo era (ou é, como infra se discutirá) a figura do recurso hierárquico necessário, o qual tinha grandes repercussões no plano do direito substantivo, mas de igual forma no direito processual.
No que ao direito substantivo diz respeito, a figura do recurso hierárquico necessário encontra-se consagrada nos artigos 166.º e sgs. do CPA, com um regime largamente analisado pela doutrina, de resto devido à sua grande importância no contencioso anterior à reforma de 2003. No plano processual, a este meio de impugnação graciosa fazia-se – grosso modo – corresponder um meio contencioso especial[1], o qual correspondeu quantitativa e qualitativamente ao grosso da actividade dos tribunais administrativos no período anterior à referida reforma – o recurso contencioso de anulação[2].
Com a reforma de 2003 – unicamente no plano processual – permito-me afirma que o direito administrativo fragmentou-se no plano dogmático passando a apresentar portanto dois estágios de evolução. O primeiro estágio relativo no essencial ao anterior paradigma administrativo, expresso no CPA, o qual (ainda) procede à distinção entre recurso hierárquico necessário e facultativo (art. 167.º, n.º 1 CPA). O segundo estágio - hoje - expresso no CPTA, o qual apresenta uma diferente solução legislativa perante a matéria do recurso hierárquico em geral, e do recurso hierárquico necessário em especial. É portanto quanto a este nível que me proponho proceder à análise do actual regime.

II.                     Importa  introduzir, de forma breve, o regime do CPA no que a esta matéria diz respeito. O Código do Procedimento Administrativo, como já referido, consagra a distinção entre o recurso hierárquico necessário e o facultativo, fazendo para tal depender a facultatividade ou necessidade do mesmo, da impugnabilidade ou inimpugnabilidade judicial do acto recorrido, respectivamente (art. 167.º, n.º 1 CPA). Assim seriam necessários todos os recursos hierárquicos que, à luz do diploma que regesse o contencioso administrativo, fossem inimpugnáveis de per se. Regime esse que era contundente com a regra estabelecida na LPTA que determinava que apenas os actos de carácter definitivo e executório seriam impugnáveis (art. 25.º, n.º 1 LPTA)[3], sendo considerados verticalmente definitivos apenas os actos administrativos praticados por órgãos sem superiores hierárquicos[4]. Os actos não definitivos dos subalternos eram insusceptíveis de impugnação contenciosa, pelo que a única forma de reacção contra tais actos era o recurso hierárquico, que por isso se dizia necessário[5]; caso a decisão do recurso hierárquico não fosse a contento dos recorrentes, estes poderiam então impugnar jurisdicionalmente a decisão definitiva do superior. Tendo em conta o âmbito muito limitado dos actos definitivos dos subalternos, a regra era a da sua inimpugnabilidade contenciosa e, portanto, a do recurso hierárquico necessário[6].

III.                   Em 2003 com a reforma do contencioso administrativo o regime acima exposto alterou-se substancialmente sendo hoje – quase – unânime, na doutrina e na jurisprudência, o afastamento da “necessidade” do recurso hierárquico enquanto pressuposto de impugnação contenciosa dos actos administrativos[7], que no essencial resulta:

- Do artigo 59.º, n.º 5 CPTA, o qual veio estabelecer a regra da livre interposição de recurso contencioso na pendência de uma garantia administrativa previamente requerida – no caso em apreço, o recurso hierárquico. Desta norma resulta que, ainda que o particular recorra a uma garantia administrativa, tendo esta como efeito a suspensão do prazo do recurso contencioso, o particular é livre de recorrer de imediato aos meios contenciosos, caso em que se do recurso hierárquico resultar a revogação do acto recorrido e a prática de um novo acto substitutivo, os arts. 64.º e 65.º CPTA permitem o prosseguimento do processo contencioso contra o novo acto. É no essencial, esta norma, a responsável pelo afastamento da “necessidade” do recurso hierárquico, uma vez que o critério que servia de base à distinção entre este e o recurso hierárquico facultativo desaparece, sendo hoje qualquer acto administrativo impugnável contenciosamente nos termos gerais em que o CPTA permite a impugnabilidade de actos administrativos, sem que a interposição ou não de recurso hierárquico influa no preenchimento desse pressuposto.

- Da atribuição de efeito suspensivo à interposição de uma garantia administrativa sobre o prazo de impugnação contenciosa de um acto administrativo pelo artigo 59.º, n.º 4 CPTA. Esta nova norma afecta de certa forma o velho paradigma do recurso hierárquico, uma vez que demonstra que a interposição do mesmo não mais é necessária para que se possa recorrer à via contenciosa, tendo implícito um juízo de facultatividade daquela garantia administrativa na medida em que caso fosse necessária, o prazo para recurso contencioso não poderia sequer começar a correr, pois o acto – de que agora se está a recorrer hierarquicamente - era irrecorrível/inimpugnável contenciosamente de per se. Este regime tem, em si, ínsito, eventualmente, um novo paradigma acerca das garantias administrativas, uma vez que vem reforçar o carácter útil das mesmas quando o particular julgue o acto administrativo como ilegal ou inconveniente[8]. Isto porque ao accionar os meios de tutela administrativa o particular não vê prejudicado o seu direito fundamental de acesso à justiça administrativa e portanto de impugnação contenciosa, pelo decurso do prazo para esse efeito[9]. Podendo falar-se assim de uma verdadeira «função de composição preventiva de litígios contenciosos»[10] das garantias administrativas.

- Do artigo 51.º, n.º 1 CPTA, que consagra a impugnabilidade de qualquer acto administrativo que seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares ou, genericamente, que seja dotado de eficácia externa[11]. Procedeu-se, portanto, à alteração do critério geral de impugnabilidade de actos administrativos o qual – quebrando por completo com a linha dogmática do anterior critério – é agora mais abrangente ou lato, não carecendo aqueles de qualquer carácter de definitividade (na sua tripla vertente) ou executoriedade para que se considerem impugnáveis. Donde se termina, em definitivo, com o requisito da definitividade vertical, que justificava o recurso hierárquico necessário.

(Tentativa de) Compatibilização do direito substantivo especial com o direito processual

IV.                  A questão que hoje se coloca com maior acuidade e que justificou em larga medida o presente texto, traduz-se na compatibilização do regime que acima se descreveu com o regime resultante de legislação avulsa, em especial quando esta última (ainda) consagre recursos hierárquicos necessários. Se bem que a afirmação constante do início do ponto anterior corresponde ao panorama doutrinário nacional quanto à necessidade do recurso hierárquico no geral, certos autores, na questão ora em análise, concebem ainda a existência de uma margem em que o recurso hierárquico necessário possa existir.

No essencial os contornos da questão podem-se delinear da seguinte forma: antes da reforma do contencioso administrativo atendendo ao regime geral do recurso hierárquico, alguns eram os diplomas avulsos que consagravam a obrigatoriedade de esgotamento dos meios administrativos de impugnação, a reclamação ou o recurso hierárquico, para que do acto administrativo em questão se pudesse recorrer contenciosamente, ou seja, consagravam um regime de recurso hierárquico necessário; chegado 2003 e a respectiva reforma do contencioso administrativo, os mesmos diplomas permaneceram em vigor – não sendo portanto expressamente revogados – criando espaço para que duas grandes vertentes doutrinárias se formassem, uma primeira que considera tacitamente revogados os preceitos que consagrem o recurso hierárquico necessário, e uma segunda que os considera válidos «nos casos em que isso esteja expressamente previsto na lei, em resultado de uma opção consciente e deliberada do legislador, quando este a considere justificada»[12], ou de formas menos restrita, sempre que estejam consagrados em leis avulsas.

Assim propor-me-ei a tratar a questão de dois pontos de vista, no plano do direito constituendo e no plano do direito constituído.

V.                     No plano do direito constituído, a questão foi vastamente debatida entre a doutrina e a querela traduz-se no essencial no surgimento das duas vertentes que acima se expuseram. A querela parte da asserção geral de que a regra no contencioso passa, agora, a ser a de não exigência de prévia impugnação administrativa para que se proceda à impugnação contenciosa, divergindo apenas quanto à interpretação deste regime jurídico, que para alguns autores deve ser entendido de forma restritiva, no sentido de não implicar a revogação de eventuais normas especiais/leis especiais que consagrem tal exigência.

Esta interpretação restritiva que tem como grandes defensores, Mario Aroso de Almeida e Vieira de Andrade[13], resulta no essencial da afirmação de que o CPTA «não tem o alcance de revogar múltiplas determinações legais avulsas que instituem impugnações administrativas necessárias, disposições que só poderiam desaparecer mediante disposição expressa que determinasse que todas elas se consideram extintas»[14]. Interpretação esta que, de resto, tem sido acompanhada por Jurisprudência concordante[15].

Contudo alguns autores como, Vasco Pereira da Silva, Paulo Otero, Gomes Canotilho e Maria Ribeiro, consideram que a reforma no contencioso administrativo veio revogar tacitamente (ou lato sensu desprover de efeitos práticos) todas as leis que ao abrigo do anterior regime consagrassem o recurso hierárquico necessário. No essencial os argumentos deduzidos neste sentido são:

- A contradição e consequente incompatibilização entre a actual “regra geral” de admissibilidade de impugnação contenciosa com as “regras especiais” resultantes de diplomas avulsos. Seriam portanto desprovidos de efeitos no plano contencioso todos os preceitos que ainda consagrassem a necessidade prévia do recurso hierárquico, uma vez que incompatíveis com o novo “regime-regra”, como exposto supra;

- A reiteração do juízo de inconstitucionalidade que, anteriormente, era dirigido ao recurso hierárquico necessário após (e mesmo antes[16]) da reforma constitucional de 1989, que no essencial se fundava na violação do, principio da separação entre a Administração e a Justiça (arts. 114.º, 205.º e segs., 266.º e segs. CRP), do principio da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (art. 268.º, n.º 4 CRP), do principio constitucional da desconcentração administrativa (art. 267.º, n.º 2 CRP), do principio da efectividade da tutela dos direitos (art.º 268.º, n.º 4 CRP)[17][18];

- A crítica ao argumento da “especialidade” dos regimes constantes desses diplomas, na medida em que tendo sido emanados na vigência da LPTA, mais não eram do que a reiteração ou confirmação da “regra geral”. Ora se a “regra geral”, leia-se, o artigo 25.º, n.º 1 da LPTA conjugado com a teoria da definitividade vertical, é hoje, claramente, dada como revogada, como não o poderiam estar, os diplomas que se limitava a “duplica-la”? Afirma-se portanto que a revogação da “regra geral” tem implícita a revogação de todas as outras normas especiais que se limitavam a reproduzir o mesmo regime jurídico;

- A caducidade, por falta de objecto, das normas que continuem a prever a existência de garantias administrativas necessárias. Ainda que não seja procedente o argumento de que estas ultimas se encontrem implícita ou tacitamente revogadas, nos termos acima expostos, a tónica coloca-se agora na falta superveniente de objecto de que estas estariam sujeitas, devido ao facto do CPTA permitir sempre a impugnação contenciosa de actos administrativos, mesmo que na pendência de uma garantia administrativa. Donde a falta de consequências contenciosas de garantias administrativas “necessárias”.

Ao que acresceriam, portanto, todos os motivos pelos quais se considera hoje extinto o regime do recurso hierárquico necessário, como apontados supra[19]. Apresentados os argumentos, resta-nos direcioná-los para a questão em análise, portanto, o seu efeito sobre os recursos hierárquicos previstos em leis avulsas anteriores à reforma do contencioso.

Face às leis avulsas que antes da reforma consagravam a figura do recurso hierárquico necessário de forma expressa, não se pode afirmar que lhes precedeu uma concreta ponderação dos interesses e direitos em causa, legal e constitucionalmente protegidos, de forma – hoje – concordante com a Constituição. Ainda que se afirme, por via do carácter avulso das leis e pelo facto de auto-qualificarem o recurso hierárquico que instituem como necessário, que estas pressupõem já uma tomada de posição consciente, por parte do legislador, no sentido de estabelecer um regime distinto, quanto à sua ratio, daquele que resultava do regime geral da LPTA – ainda que com soluções iguais –, não se pode daqui concluir que o procedimento legislativo (ou o legislador) tenha tomado em conta o eventual afastamento de um regime que não havia ainda sido consagrado – o actual regime. Afastamento esse que é requerido quando se trate da criação de regimes numa relação de especialidade, tendo pois que preceder à sua criação um raciocínio distintivo, motivado por uma diferente ratio da do regime geral, o que no caso não parece, nem pode, ter ocorrido. Ora o argumento pelo qual se reportam estas leis especiais como válidas não poderá nunca ser procedente, a meu ver, precisamente pela falta, quer de ponderação casuística e concreta acerca do regime instituído, quer pela óbvia desnecessidade de o fazer tendo em conta que apenas se estaria a replicar aquele que era já o critério resultante da LPTA. Donde qualquer afirmação de que esta ponderação concreta foi feita – se desprovida de prova bastante, p.ex os trabalhos preparatórios, entre outros – é, a meu ver, de rejeitar, desde logo, por o panorama jurídico em que se inseriu não a requerer, pelo contrário, incentivar a que esta não ocorra por se limitar a repetir um critério de âmbito geral[20] - dá-se por inaceitável a invocação do artigo 9º CC.

Não sendo, portanto, procedente o argumento pelo qual tais leis consubstanciam um regime especial, noutra expressão, um regime pensado em termos de uma relação de especialidade, todos os argumentos proferidos pelos autores supra citados são procedentes face às leis avulsas anteriores à reforma do direito processual administrativo, por estas não poderem visar um afastamento do (novo) regime – inaplicabilidade do artigo 7.º, n.º 3 CC.

Em último caso, e porque afastada a especialidade das referidas normas/leis, valeria aqui o brocardo: “lex posterior derogat lex prior”, baseado no facto da vontade mais recente do legislador prevalecer sobre a(s) anterior(es), pelo que é inegável que o legislador ao estabelecer um novo regime geral, pretendeu alterar o paradigma relativo ao pressuposto processual em causa – a definitividade vertical.

Contudo em defesa da manutenção em vigor dessas leis, poder-se-ia atender às especificidades das mesmas – relembre-se o Regulamento de Disciplina da GNR[21], o qual regula uma ordem altamente hierarquizada – as quais podiam consagrar um regime de necessidade do recurso hierárquico não por consubstanciar uma reiteração do critério geral anteriormente em vigor (art. 25.º, n.º 1 LPTA), mas sim por um juízo concreto de oportunidade ou mesmo necessidade. Entenda-se que nesses casos o legislador pode, em definitivo e expressamente, ter pretendido consagrar um regime de hierarquização mais rígido do que aquele que resultaria do regime geral, mesmo que este último já consagrasse a regra do recurso hierárquico necessário. Assim sendo, e uma vez que a solução não pode mais passar pela defesa – cega e sem critério – da manutenção em vigor das referidas leis avulsas quanto ao regime de impugnação administrativa necessária, a conclusão que melhor se coadunará com todos os obstáculos apresentados pela doutrina ao ressurgimento da figura do recurso hierárquico necessário, é em meu ver, aquela que proponha a alteração das referidas leis no sentido de reafirmação ou não do regime nestas contido. Ou seja, se a vontade do legislador for a da manutenção dos regimes ora em questão, a solução passará pela alteração, em sede de processo legislativo, das leis que consagrem o recurso hierárquico necessário no sentido da reafirmação dos mesmos, nomeadamente através da adequação desses regimes com o (novo) regime resultante do CPTA após realizada a necessária ponderação em face do direito fundamental de acesso à justiça no caso concreto[22].

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[1] Esta correspondência diz apenas respeito ao paralelo conceptual existente entre a anulação ou impugnação administrativa e a anulação ou impugnação contenciosa, que de resto se encontram numa relação de dependência, desta face àquela, quanto à matéria do recurso hierárquico necessário.

[2] O qual se encontrava regulado nos artigos 24.º e sgs. LPTA

[3] Norma esta que de resto se limitava a duplicar o critério constitucional do art. 269.º, n.º 3 CRP na versão anterior à revisão constitucional de 1989.

[4] Aos quais acresciam os actos praticados por subalternos ao abrigo de delegação de poderes ou no exercício de competências exclusivas.

[5] Criticando esta solução no plano da validade/eficácia, Vasco Pereira da Silva refere que «o acto administrativo praticado pelo subalterno era “idêntico” ao praticado pelo superior hierárquico, produzindo os mesmo efeitos jurídicos, pelo que a “necessidade” da intervenção do órgão de topo da hierarquia só se verificaria se o particular pretendesse contesta-lo judicialmente, caso contrário ele continuaria a sua vigência normal», in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 47, Setembro/Outubro de 2004, p. 23.

[6] Todo este regime veio posteriormente a ser posto em causa, logo, aquando da revisão constitucional de 1989, a propósito da alteração do texto do artigo 269.º, n.º 3 CRP (actual art. 268.º, n.º 4 CRP), na qual se eliminou a referência ao carácter definitivo e executório do acto susceptível de impugnação para se passar a referir apenas à impugnabilidade contenciosa de todos os actos administrativos lesivos de posições jurídicas subjectivas dos particulares. Muito debatida a questão na doutrina, havendo alias autores que defendiam a inconstitucionalidade superveniente do art. 25.º, n.º 1 LPTA, a jurisprudência assentou de forma uniforme na constitucionalidade do referido artigo da LPTA mantendo pois (vivo) o critério anterior. Vide Ac. TC 499/96 de 20 de Março de 1996.

[7] Que num sentido, integrava o pressuposto processual, mais vasto, da recorribilidade do acto administrativo.

[8] Na expressão de Vasco Pereira da Silva, as garantias administrativas «passam a ser sempre “desnecessárias”, mas tornam-se agora também sempre “úteis”». Pronunciando-se no mesmo sentido, Paulo Otero, refere que em virtude desta regra se pode falar agora numa «impugnação recomendável».

[9] O que ocorria, na vigência da LPTA, quanto aos recursos hierárquicos facultativos.

[10] Segundo, Vasco Pereira da Silva.

[11] Não se pretendendo tomar posição quanto ao critério geral resultante do art. 51.º, n.º 1 CPTA, portanto, quanto à sua bipartição ou unicidade, limitando-nos a replicar o texto legal.

[12] Mario Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo…, p. 139.

[13] Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, pp. 215 e sgs.

[14] Vd, nota 12.

[15] Neste sentido, os Acs. STA (Pleno) de 4/6/2009 P.377/08; de 19/4/2005 P.1043/04 e de 29/6/2006 P.838/05.

[16] No essencial por Vasco Pereira da Silva.

[17] Com os concretos fundamentos da violação destes princípios constitucionais, vide Vasco Pereira da Silva, Em busca do Acto Administrativo Perdido, pp. 660 e segs.

[18] Com muitas reservas quanto à validade deste argumento, remete-se o seu desenvolvimento para o ponto VI. Infra.

[19] No ponto III.

[20] Não posso portanto acompanhar a solução constante do Ac. STA de 4/6/2009 P.377/08, o qual estabelece um “critério cego” de manutenção em vigor das leis avulsas que consagrem o recurso hierárquico necessário, na medida em que face a estas – quando anteriores à reforma do contencioso – sigo no essencial o entendimento de Vasco Pereira da Silva.

[21] Instituído pela Lei 145/99.

[22] Remete-se, no geral, para a análise infra, quanto à validade de novas leis que estabelecam um recurso hierárquico necessário.