Fumus Boni Iuris no Contencioso Administrativo

Para a procedência de medidas cautelares são exigidos dois pressupostos explicitados no artigo 120º CPTA: “periclum in mora” e “fumus boni iuris”. O fumus bonni iuris, em consonância com o carácter instrumental das medidas cautelares, exige a aparência do direito cautelado na medida em que não faria qualquer sentido, inclusive á luz da apreciação sumária e celeridade, a exigência de uma prova strictu sensu ( como explicita o prof. TEIXEIRA de SOUSA) com uma existência de certeza quanto ao direito alegado. Pretende-se assegurar o direito provável e não estabelecer a sua existência.

 A cognição profunda do direito será feita na acção principal (obrigatoriedade de interpor acção) pelo que no processo cautelar faz sentido apenas que o direito em causa se apresente como hipotético, pede-se então uma prova sumária de mera justificação.

A nova reforma, veio assim neste campo inovar, introduzindo a juridicidade material, ao conceder papel decisivo ao fumus boni iuris -“aparência de bom direito”- como o único factor relevante para a decisão de conceder a providência a cautelar. Elimina-se assim a presunção de legalidade do acto administrativo e o juiz passa a ter o poder de avaliar o grau de probabilidade de êxito da acção principal através de uma análise da viabilidade da pretensão do particular e portanto da existência do direito invocado ou da ilegalidade alegada.

Em matéria de ilegalidade do acto, há portanto que analisar duas vertentes: o juiz, deve pois, conceder providencia quando é manifesto que o acto é ilegal e portanto bastante verossímil a pretensão do particular ou do Ministério Público e, por outro lado, ainda que não existam quaisquer obstáculos formais, tem de recusar um pedido cautelar cujo fundamento da pretensão seja manifestamente insuficiente (fumus malus).

Quanto á hipótese de discricionariedade por parte do juiz, na medida em que a referida aparência requer apenas mera justificação, é esta de afastar ao ser verificada a probabilidade da procedência do processo principal.

Note-se, também, que há que ter em conta o tipo de providência em causa na medida em que o grau de exigência varia. Em caso de providência antecipatória é necessária uma efectiva maior probabilidade da procedência da acção, portanto, que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”(120/1/b CPTA) enquanto que estando em causa uma providencia de tipo antecipatório a lei somente exige que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”(120/1/c). Está aqui patente a maior exigência na aplicação de providências antecipatórias dado o seu carácter destinado a alterar o status quo, com o objectivo de obter, antes que o dano aconteça, um bem a que o particular tenha direito.

Relativamente a esta matéria conclui o Acordão do Tribunal Administrativo do Sul de 24/02/05, que se pronuncia sobre a procedência de uma providência cautelar de suspensão da eficácia de um despacho do secretário geral do Ministério da Educação relativamente á integração de um professor no quadro único de pessoal dos serviços centrais e regionais tutelados do ministério da Educação na categoria de técnico profissional. Conclui o colectivo de juizes que o requisito do fumus boni iuris está preenchido no caso concreto por não existirem elementos que tornem evidente a improcedência ou inviabilidade da pretensão material, apoiando-se ainda na evidência da violação do prazo mínimo do artigo 101º/1 do CPA. Tal decisão e critério apontado parece compreensível á luz do carácter conservatório da providência em causa pelo que se exige apenas o critério da não manifesta improcedência (não improbabilidade na letra do prof VIEIRA de ANDRADE) patente no artigo 120º/1/b.

Quanto à contraposição entre providências antecipatórias e conservatórias e a implicação no fumus bonni iuris é de particular interesse o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo 21/03/2004 que, apesar de entender a dificuldade de distinção entre os dois tipos de providencias referidos, acaba por concluir que não é pela simples circunstância de uma determinada providência cautelar antecipar certos efeitos da decisão definitiva que, sem mais, se deva concluir que nos encontramos perante uma providencia antecipatória". Acrescenta ainda “Apesar das dificuldades que possa apresentar a distinção entre providências antecipatórias e conservatórias a ela se não pode deixar de recorrer, já que o grau de exigência ao nível do fumus boni iuris é diferente consoante se trate de providência antecipatória ou conservatória, sendo o legislador claramente, mais exigente no concernente às providências antecipatórias”. Tal justifica-se pois estas, como refere professora Carla Amado Gomes  “activam o desenvolvimento da situação controvertida, alterando o estado de coisa existente no momento da apresentação do pedido, consumido, total ou parcialmente, o conteúdo da decisão final”, enquanto que as conservatórias somente “congelam o estado das coisas existentes no momento da apresentação do pedido até resolução final do litigio”.

Conclui-se então que perante providência conservatória basta “um juízo negativo, tão-só uma avaliação do caracter não manifesto da falta de fundamento”. 

CORREIA, José Manuel Sérvulo; CLARO, João Martins; MARTINS, Ana Gouveia e KIRKBY, Mark, Elementos de estudo de Direito Administrativo, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2005

ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2012

ANDRADE, José Carlos Vieira de, Justiça Administrativa (Lições), 11ª edição, Almedina, 2011 

FONSECA, Isabel Celeste, Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo, Almedina,2002

João Teles nº 20410